Juan Manuel Fernández López, Director de la Agencia de Protección de Datos
«Me sentiré satisfecho el día en que pueda decir que la Agencia no ha impuesto sanciones, porque eso significará que la Ley se está cumpliendo»

Las políticas de ‘privacidad’ en organizaciones son hoy objeto de constante desarrollo, a fin de ir cumpliendo la legislación vigente. Nada mejor, para repasar algunos sucesos de actualidad en el contexto y ciertos perfiles de futuro de extraordinaria importancia, que entrevistar a Juan Manuel Fernández López, Director de la Agencia de Protección de Datos. Su visión de los acontecimientos, autorizada y ponderada, debe servir de guía en tiempos tan revueltos.

– El pasado mes de octubre tuvo lugar la Conferencia Internacional de Autoridades de Control en materia de protección de datos. Podría comentar lo allí tratado?

– Destacaría la ponencia sobre tratamiento de datos genéticos y la dedicada a los ficheros judiciales, presentada por España, único país de la UE con legislación específica al respecto. Los ficheros judiciales también deben estar sometidos con carácter general a los principios de la protección de datos, y los ciudadanos, con las limitaciones propias del procedimiento judicial, deben poder ejercitar sus derechos.

– ¿Tiene la Agencia sinergias con países europeos no integrados en la UE, interesados en implantar órganos de control?

– Sí, con la República Checa, que teniendo ya una Ley, una autoridad de control incipiente, y ratificado el Convenio 108 del Consejo de Europa, solicitó que la Agencia española se presentara al concurso internacional de la UE para ser la Autoridad que dirija su integración en los principios de la Directiva y colabore en la creación de su Agencia. Nos han adjudicado el concurso. También hay una relación estrecha con Polonia. La Ministra–Inspectora General para la Protección de Datos, Ewa Kulesza, está muy interesada en la experiencia española.

– En octubre ha tenido lugar también la reunión del Grupo del Artículo 29 de la Directiva. ¿Qué han discutido?

– Uno de los temas más candentes se refleja en las posibilidades de garantizar a terceros países, que no tienen el mismo nivel de protección, la transferencia internacional de datos mediante contratos. Nosotros hemos sido de los primeros en hacer realidad dicha solución, contemplada en la Directiva, y, en consecuencia, los primeros en notificar a la Comisión de las Comunidades la transferencia internacional en base a tal sistema; me refiero al fichero del Reader’s Digest a USA, en donde el exportador de datos –la entidad española–, y la receptora de los datos –la americana–, se obligan a una serie de garantías: que el receptor de los datos tenga las medidas adecuadas de seguridad; que los derechos de acceso, rectificación y cancelación se puedan ejercitar desde España; el sometimiento a nuestra legislación, a las decisiones de la Agencia y de nuestros Tribunales; la responsabilidad solidaria de ambas empresas ante un incumplimiento, y el hacer posible que la Agencia, bien directamente con sus inspectores o a través de un auditor independiente por ella designado, pueda comprobar ‘in situ’ que la empresa receptora está cumpliendo con las obligaciones contractuales: medidas de seguridad, cesiones de datos...

– Acuerdo de ‘Puerto Seguro’, un tema delicado. ¿Cómo están las cosas?

– Los Estados Unidos de Norteamérica han pretendido que, a través de la adhesión a los ‘Principios de Puerto Seguro’, se permita la transferencia de datos personales a empresas situadas en su territorio, cuando allí, a afectos federales, no hay legislación sobre protección de datos ni autoridad de control. Estos ‘Principios’, una especie de código ético, están implicados con las llamadas ‘preguntas más frecuentes’, donde se nos presentan más inconcretos. El sistema no nos satisface, por lo que el Grupo del Artículo 29 ha dictaminado en su contra, y también el Parlamento Europeo. No obstante ello, la Comisión ha dictado una Decisión que posibilita esta transferencia. El tema es grave, porque la realidad es que una vez que los datos de los ciudadanos han salido del territorio de alguno de los estados de la UE, quedan desprotegidos, y el ejercicio de derechos es inviable a todos los efectos prácticos, ya que a lo más que se puede llegar es a una actuación de órganos administrativos de USA, que podrían perseguir, sin quedar obligados, una mala práctica por competencia desleal.
Menos mal –y eso ha quedado claro en la Decisión– que antes de salir los datos de algunos de los estados miembros, es la Autoridad de Control la que tiene todas las competencias. De ahí que la Agencia, si no se le aclara que los datos van a ir o con consentimiento o para una finalidad adecuada, pueda establecer límites o controles en origen.

– ¿Hay que seguir solicitando, entonces, permiso para transferir datos personales a USA?

– Sí, porque lo único que garantiza el acuerdo de Puerto Seguro es que en dicho país se van a producir unas garantías adecuadas; pero eso no quiere decir que la empresa que desde España puede transferir los datos no deba de cumplir todos y cada uno de los principios de la protección de datos establecidos en nuestra legislación.

«La Agencia está pensando en dictar una Instrucción para clarificar la transferencia internacional de datos personales»

– ¿Considera necesario dictar Instrucciones?

– He preferido dejar un tiempo a que funcione la nueva Ley, pero en breve comenzaremos a producir algunas Instrucciones sobre aquellos aspectos que vayamos detectando que plantean dudas de interpretación. En concreto, la Agencia está pensando en dictar una Instrucción para clarificar todo lo relacionado con la transferencia internacional de datos.

– ¿Ha detectado irregularidades en el cumplimiento del Reglamento de seguridad en servicios a través de web? ¿Qué sucedió en el caso de Telefónica de España?

– A Internet le es aplicable tanto la Directiva ‘marco’ como la específica de protección de datos en materia de comunicaciones, por lo que hay que vigilar que en los servicios por la Red se cumplan las normas. En el caso de la empresa mencionada, hubo un fallo en las medidas de seguridad y se llevó a cabo el correspondiente expediente, siendo sancionada por la infracción de dichas medidas. Del mismo modo se están llevando a cabo otro tipo de expedientes en donde se han detectado fallos de seguridad a través de servicios por Internet: Terra o las empresas que han organizado los ficheros del programa Gran Hermano… A todas ellas se les ha abierto un expediente, ahora en tramitación.

– ¿Ha sido el de Telefónica de España el primer caso de sanción por vulneración de medidas de seguridad?

– Según recuerdo, sí. De todas formas, y bueno es decirlo, se pusieron en contacto con nosotros para explicar lo sucedido. De ahí que la infracción, aunque grave, se haya impuesto en su grado mínimo. Fue un fallo del sistema –que nunca debe producirse, ya que hablamos de datos de ciudadanos– y no existía intención de incumplir.

– ¿Pudiera ser el caso Terra abordable también por la vía penal?

– A raiz de su publicación en prensa y de la recepción en agosto de una denuncia de Tele 5, la Agencia inició las actuaciones inspectoras, complejas al tratarse de un gran volumen de datos. Al concluir, se ha determinado que con fecha 4 de octubre se inicie un procedimiento sancionador contra Telefónica Servicios Avanzados por la Red, empresa que explota la marca Terra, porque se han detectado en principio –ya que son sólo indicios, en tanto no se termine el procedimiento–, por una parte, que las contraseñas de los ciudadanos en el fichero que tenía esta empresa, estaban identificables, y a nuestro criterio esto no debe de ser así; y por otra, que se conservaba un volumen de datos completos de otros clientes que ya se habían dado de baja. Ahora, la empresa implicada tendrá que hacer sus alegaciones, proponer las pruebas, y luego se decidirá conforme a lo que resulte probado.
De otro lado, parece ser que pudo haber una fuga de datos producida antes de la entrada en vigor del Reglamento, cuyo investigación no nos compete. Podría tratarse de una sustracción ilegítima por un empleado o por un tercero. Creo que, efectivamente, se están llevando a cabo averiguaciones penales ante la posible existencia de un delito.

– ¿Se ha vulnerado la legislación por entidades involucradas en la convocatoria y selección de candidatos a programas con formatos como los de Gran Hermano?

– En estos programas –como en cualquier otro medio– cuando se recaban datos personales y se van introduciendo en un fichero, hay que informar al ciudadano para que sea consciente de ello, hay que indicarle la finalidad y no usar sus datos para objetivos distintos, y en ese contexto el ciudadano tiene que consentir. La vigente Ley es más clara y exigente que la LORTAD en el consentimiento, que ahora ha de ser explícito y específico para poder tratar los datos. En los supuestos que comenta, no se ha tenido en cuenta esto, y concretamente en el de Gran Hermano, donde han intervenido diversas empresas, se han ido enriqueciendo estos datos, incluso en algunos epígrafes incorporando datos sensibles. Si no se han cumplido los preceptos legales de referencia, se habrán cometido diversas infracciones. El asunto, como ya digo, está en investigación.

– ¿Son disuasorias las cuantías de las multas para las grandes corporaciones?

– No me atengo a este criterio. En materia de sanciones, la LOPD es la más severa en la UE. En la ley italiana, una de las más modernas y que mejor funcionan, la sanción máxima está en torno a las 450.000 pesetas; nosotros estamos sancionando en 100 millones máximo. Nunca se puede, por mucho que se suba la cuantía, establecer una sanción lo suficientemente disuasoria, porque siempre habrá alguien a quien pudiera ser «rentable» el infringir. Pero fíjese que en la sanción también está la reprobación, es decir, el que esa empresa no va a ser considerada segura por los ciudadanos.

– ¿Existe alguna tipología de irregularidades o dudas recurrentes en el cumplimiento pleno del Reglamento de seguridad?

– Como toda norma, en principio tiene algunas dificultades en su aplicación. No obstante, y con carácter general, está siendo tratada correctamente por las entidades. Reconozco que muchos de los dictámenes que últimamente hemos evacuado para responsables de ficheros o para profesionales, se han volcado en las medidas de seguridad.



– ¿Le parecen los servicios externos de consultoría existentes adecuados para colaborar con las entidades y lograr sinergias con la Agencia en pos de un más afinado cumplimiento de la legislación?

– Los responsables de los ficheros deben de tener el asesoramiento adecuado. Una materia como ésta, en constante desarrollo, necesita de profesionales técnicos y también de juristas que ayuden al cumplimiento de la legislación. La Agencia, tanto para unos como para otros, evacua las consultas que nos formulan para ayudarles al cumplimiento e interpretación de algunos supuestos que tanto en el Reglamento como en la Ley no están suficientemente claros, especialmente en la última.

– ¿Hay alguna organización que haya remitido a la Agencia el Documento de Seguridad y el Informe de Auditoría voluntariamente, aunque ello no sea preceptivo?

– Sí, en algún caso. Los hemos devuelto inmediatamente, porque la Agencia entiende que deben de custodiarse por la empresa, y estar a disposición del Organismo. El Documento de Seguridad debe de conservarse en la empresa, porque el responsable del fichero es el que debe seguir las pautas que se marcan en el Informe de Auditoría para un perfeccionamiento del sistema de seguridad.

– ¿Qué valor le confiere al epígrafe reglamentario de la Auditoría obligatoria?

– El Informe, aspecto esencial para cumplir con la legislación, lo entiendo como una ayuda a la política de ‘privacidad’ de la empresa. Ahí es donde se van a detectar posibles fallos, indicando al responsable qué debe hacer para cumplir con las medidas de seguridad.

– Pero no le será ajeno el hecho de que algunas empresas pueden estar buscando una especie de ‘certificado’, quizá un auditoría complaciente…

– Si alguien piensa así, está pervirtiendo la previsión de la norma, es decir, que alguien capacitado y cualificado pueda indicar cuáles son las deficiencias existentes. No se trata de obtener un ‘certificado’ de lo bien que lo hago, sino de que alguien me diga qué es lo que debo hacer si no lo estoy haciendo correctamente. No debe haber temor a que en los Informes se reflejen carencias, pues ésta es su finalidad. Lo que no se podrá hacer, una vez que se detectan, es seguir sin corregirlas.

– En lo que va de año, ¿cuál es el número y la cuantía de las multas impuestas por la Agencia de Protección de Datos?

– No es relevante; prefiero detectar el grado de cumplimiento de la legislación. A este respecto sí le puedo decir que, en lo que va de año, se ha multiplicado por 400 el número de inscripciones en el Registro de Protección de Datos con respecto al año 1999, en que se incrementó la inscripción en un 50% sobre 1998. Por ello, es fácil entender que la actividad de la Agencia también se ha disparado de forma notable.

– Pero, ¿se ha registrado un aumento en el número de expedientes sancionadores?

– El incremento de expedientes no indica un mayor incumplimiento, sino que incluso cumpliendo lo mismo, el ciudadano es más consciente y denuncia más. Yo me sentiré satisfecho el día en que pueda decir que la Agencia no ha impuesto sanciones, porque eso significará que la Ley se está cumpliendo. Nuestra misión no es sancionar, sino velar por el cumplimiento de la Ley.

– Realmente, ¿se registra un crecimiento en la toma de conciencia ciudadana?

– Sí; prueba de ello son las 16.000 consultas que nos formularon en 1999 a través del Área de Atención al Ciudadano, y los más de 560.000 accesos a nuestro web. En 2000 se han incrementado las consultas de ciudadanos en un 50% frente a 1999. Como consecuencia, es también mayor el número de casos que se denuncian. Hay una toma de conciencia general tanto por los ciudadanos como por los responsables de los ficheros.
Tengo que decir que estamos desbordados, por lo que quiero solicitar un aumento sobre todo de plantilla. Hablamos de un incremento del 30% sobre la situación actual, a efectos de poder ser eficaces en función del volumen creciente del trabajo.

– ¿Se pueden leer en España los correos-e y escuchar las llamadas de los empleados, y crear y mantener un fichero de a los que se les leen los correos-e o se les escuchan llamadas siquiera para fines estadísticos de productividad?

– En una empresa, el correo-e, el teléfono…, son intrumentos de trabajo que pone el empleador, que debe tener control sobre ellos a fin de que se usen para el fin establecido; si va a ejercer dicho control, tiene que avisar al empleado. Dicho esto, lo que hay que buscar es una proporcionalidad. El Tribunal Constitucional ha sido muy claro al respecto en una reciente sentencia en donde se establecía vigilancia en un casino, reconociendo que la videovigilancia existente era correcta, no así las escuchas practicadas de las conversaciones de los empleados. En mi opinión, no se podrán grabar conversaciones o crear ficheros con perfiles.

Texto: José de la Peña Muñoz
Fotografía: Jesús A. de Lucas

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